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　　（二）延伸：从理论上看，商品房担保合同与商品房买卖合同构成合同联立，该笔交易整体的交易目的系使业主能够购买商品房，该交易目的也应属商品房担保合同的合同目的

　　（一）司法实践曾有观点认为，业主仍然负有返还本息的义务（二）目前最高法院及各地法院主流观点认为，业主不再负有返还本息的义务

　　三、诉请开发商返还业主已支付的首期购房款、返还在商品房担保合同被解除前向银行偿还的本息，并诉请开发商支付违约金或赔偿资金占用损失

　　四、符合《执行异议复议规定》第29条规定的业主，除通过争取首封、变价易变现财产的方式获得受偿外，可以争取通过在参与分配程序或破产程序中确认优先权的方式获得受偿

　　（一）根据最高法院批复及《九民纪要》的相关规定，在开发商未建成房屋时，符合《执行异议复议规定》第29条规定的业主的购房款返还请求权具有优先性，业主可以通过在参与分配程序或破产程序中确认优先权的方式获得受偿（二）司法实践中，各地法院主流观点认为，在开发商未建成房屋时，符合《执行异议复议规定》第29条规定条件的业主的购房款返还请求权具有优先性

　　五、司法实践中，即使不完全符合《执行异议复议规定》第29条的规定，基于保护业主生存权的考量，很多法院也倾向于认定业主的购房款返还请求权具有优先性。因此，在开发商未建成房屋时，不完全符合《执行异议复议规定》第29条规定条件的业主，也可以尝试争取法院确认优先权

　　（一）某执行分配方案异议之诉中，黄石中院、湖北高院确认，未在法院查封前签订合法有效的商品房买卖合同的业主，以及已支付的价款未超过合同约定总价款的50%的业主，其购房款返还请求权均具有优先性（二）某破产债权确认纠纷中，桂林中院、贵州高院、最高法院确认，即使业主不符合“在法院查封前签订合法有效的商品房买卖合同”以及“已支付价款超过合同约定总价款的50%”的条件，其购房款返还请求权也具有优先性

　　六、退一步，在业主没有争取获得优先权、没有获得金钱受偿，但业主首封标的房产的情况下，业主可考虑在执行程序中申请以物抵债的方式获得房屋所有权

　　（一）开发商因建设行为取得标的房屋所有权，且备案登记不产生物权变动效力，开发商仍享有标的房屋的所有权，业主有权保全该标的房屋（二）根据最高法院相关规定，法院在执行程序中可以处置未完成初始登记的标的房屋（三）在标的房屋上存在优先债权的情况下，业主在以标的房屋的价值为限清偿优先债权前，无权申请以物抵债（四）标的房屋上的优先权可能不包括抵押权而仅为承包人的建设工程价款优先权，如承包人未在法定期限内主张优先权，或未在法定期限内申请参与分配，业主将有权在标的房屋流拍后申请以标的房屋抵债1.在商品房买卖合同和商品房担保合同被解除后，业主将无法依约取得房屋所有权，本登记确定无法办理；且预告登记也将因主债权消灭而失效，向业主发放的银行将确定无法取得对标的房屋的抵押权2.实践中，在开发商取得预售证、开始预售房屋的情况下，向开发商发放的银行应已经解除预售商品房占有范围内的土地使用权上的抵押登记，或者已经放弃该抵押权3.如承包人未在法定期限内主张优先权，其将丧失优先权，或者，如承包人未在法定期限内申请参与分配，其将无权行使优先权，在标的房屋流拍时，业主将有权申请以物抵债（五）标的房屋的流拍价与业主对开发商的债权金额基本相当，业主在前述已合法停贷的同时，还可以通过申请以物抵债的方式获得标的房屋所有权

　　近年来，房地产市场下行，许多房产项目施工缓慢甚至停工，面临逾期交房甚至烂尾的问题。对此，如果楼房在可预期的时间内有完工的可能，稍稍等待可能是个不错的方案。而如果楼房在可预期的时间内完工已经几无可能，继续等待可能并不是好的选择。因为这可能意味着，业主要付出几乎毕生积蓄，未来十年、二十年甚至三十年也要继续偿还，但却无法获得房屋。那在这种情况下，业主应该如何救济自己的权利呢？本文认为，业主可以结合自身情况考虑如下救济方案。

　　在介绍具体方案之前需要说明的是，本文讨论的前提是，因开发商未能依约建成房屋，业主已经有权解除商品房买卖合同。如案涉情形尚不符合该条件，业主不妨稍微等等。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（下称“《商品房买卖合同解释》”）第20条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保合同的，应予支持。”

　　该条系在《民法典》合同编通则部分规定的一般法定解除权，即在因不可抗力产生的解除权及因违约方的违约行为产生的解除权之外，在商品房买卖合同领域规定的特别法定解除权。从该条文义来看，烂尾楼业主行使该条规定的解除权须符合两个条件：第一，商品房买卖合同被解除；第二，商品房担保合同的合同目的无法实现。（并不以银行或业主的违约行为为条件）

　　这里我们核心要分析的是，商品房担保合同的合同目的是什么，商品房买卖合同被解除是否会导致商品房担保合同的合同目的无法实现。更进一步，此处要分析的是，购买商品房是否是商品房担保合同的合同目的。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（下称“《最高法院关于商品房买卖合同解释的理解与适用》”）认为，购买商品房属于商品房担保合同的合同目的。[1]司法实践中，最高法院及各地法院的观点也非常一致：

　　要么认为购买商品房属于商品房担保合同的合同目的，当商品房买卖合同被解除后，业主购买商品房的合同目的将无法实现，业主有权解除商品房担保合同。类似的案例如，最高法院(2017)最高法民终683号案（裁判日期：2017.11.28）。

　　要么对商品房担保合同的合同目的不予论述，直接以商品房买卖合同已被解除为由，认为业主有权解除商品房担保合同。从法院认为符合《商品房买卖合同司法解释》第20条构成要件的结论来看，似乎法院认为购买商品房属于商品房担保合同的合同目的。类似的案例如，浙江金华中院(2019)浙07民终695号案（裁判日期：2019.05.15）；山东威海中院(2020)鲁10民终490号案（裁判日期：2020.05.15）；河南郑州中院(2020)豫01民终14073号案（裁判日期：2020.12.10）；广东深圳中院(2021)粤03民终13226、13228号案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民终3630号案（裁判日期：2021.12.14）；山东烟台中院(2022)鲁06民终1323号案（裁判日期：2022.03.17）；广西防城港中院(2022)桂06民终554号案（裁判日期：2022.06.27）。

　　（二）延伸：从理论上看，商品房担保合同与商品房买卖合同构成合同联立，该笔交易整体的交易目的系使业主能够购买商品房，该交易目的也应属商品房担保合同的合同目的

　　所谓合同目的，是指当事人签订合同所欲追求的核心利益。与之相区分的是，一方当事人单方的目的。当事人单方的目的，只有在（1）被对方当事人认可、成为合同内容，（2）属于当事人所欲追求的核心利益，才能成为合同目的。如果当事人单方的目的并非合同内容，或者该单方的目的虽是合同内容但并非当事人所欲追求的核心利益，其均不能称之为合同目的。当然，合同并不等于合同书。当事人的合意虽然没有写在合同书上，但如果有证据可以证明，也应属于合同内容。

　　就题设案型，商品房担保合同的合同书通常会约定，业主借款的目的是购买商品房。退一步讲，即使合同书对此没有明确约定，我们也可以根据客观情况解读出银行与业主的该等合意。购买商品房属于商品房担保合同的内容应无很大争议。

　　有争议的是，该合同内容是否是当事人所欲追求的核心利益。一般而言，某内容是否是当事人所欲追求的核心利益，应从合同约定的权利义务上来判断。如果其属于当事人的主要权利义务，比如银行向业主放贷，业主向银行按时还贷、依约办理房屋抵押登记等，则应认为该内容是当事人所欲追求的核心利益，属于合同目的；相反，如相关内容并非当事人的主要权利义务，且无特别约定，则其不属于合同目的。就题述案型，购买商品房并非当事人的主要权利义务，并且，商品房担保合同一般也不会特别约定购买商品房属于合同目的。按此推论，购买商品房应不属于商品房担保合同的合同目的。

　　不过，上述分析仅系建立在商品房担保合同是完全独立的合同的基础上，如果商品房担保合同与商品房买卖合同存在依存关系，也即如果两者构成合同联立，那么对商品房担保合同的合同目的的分析或有不同。这是因为，在合同联立场合，数个合同最终实现一个整体的交易目的，此时可以将单个合同的合同目的作宽泛理解，即将数个合同所能实现的整体的交易目的也纳入单个合同的合同目的中。[2]

　　合同联立包括意定性合同联立和功能性合同联立。前者是指，当事人通过具体约定的方式产生合同之间的依存关系。后者是指，当事人虽然没有具体约定合同之间的依存关系，但当事人在主观上存在联结数个合同实现一个融为一体的经济事物的意思表示；客观上数个合同具有相互依存的功能联系Bsports注册。[3]

　　就题设情形，商品房担保合同一般没有关于其与商品房买卖合同存在依存关系的约定，不构成意定性合同联立。仔细分析后会发现，其构成功能性合同联立。具体而言，第一，在主观上，银行、业主及商品房开发商通过两个合同的联结，旨在达成一个共同的交易目的，使业主能够购买商品房；第二，在客观上，按揭购房是实践中非常成熟、普遍的交易模式，此类交易中商品房担保合同及商品房买卖合同的整体的交易功能已经相当客观化和类型化。另外，代表最高法院观点的《最高法院关于商品房买卖合同解释的理解与适用》也认为题设情形下的两个合同构成合同联立。[4]

　　综上，业主购买商品房是两个合同整体的交易目的，如前述，其也应属于商品房担保合同的合同目的。

　　《商品房买卖合同解释》第21条第2款规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”从文义来看，当商品房担保合同因商品房买卖合同被解除而解除的，银行有权请求开发商返还购房本金及利息。不过，该条并未明确，在开发商无法返还时，业主是否仍然负有返还义务。

　　《最高法院关于商品房买卖合同解释的理解与适用》认为，商品房担保合同及商品房买卖合同均被解除后，根据合同的相对性，业主对银行负有返还的义务，开发商对业主负有返还的义务。不过，为了发挥诉讼资源解决纠纷的功能、避免当事人诉累，该条规定直接由开发商向银行返还购房。[5]从该分析来看，最高法院似乎认为，业主仍然是购房的返还义务人，当开发商无法返还时，银行仍然有权要求业主返还。

　　在(2017)最高法民终683号案（下称“683号案”，裁判日期：2017.11.28）中，最高法院更是明确认为业主仍然负有返还义务。该案中，业主王忠诚诉请解除商品房买卖合同，解除商品房担保合同，并请求判令其不承担偿还建行青海分行商品房担保合同项下剩余本息的责任（第8项请求）。该案二审争议焦点之一即为，开发商越州公司不能返还建行青海分行剩余本息时，业主王忠诚是否应当承担还款责任。

　　最高法院在法院认为部分明确：“就《商品房买卖合同司法解释》第25条第2款（注：现第21条第2款）的本义来说，并没有免除购房者的还款义务。这是因为，商品房出卖人将其收到的购房本息返还银行，从法律关系上来说是受购房者的委托向银行归还本息，其所还款项就是购房者的还款，但还款义务人仍然应当是购房者，因为根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，商品房出卖人不负有还款义务。《商品房买卖合同解释》第25条第2款（注：现第21条第2款）之所以做这样的规定，是考虑到按揭合同的特殊性，因商品房出卖人直接接受了银行支付的，在商品房买卖合同和商品房担保合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行。因此，一审判决第四项……免除了借款人王忠诚的还款责任错误。本院认为，对王忠诚免除自己对建行青海分行剩余本息的还款责任这一诉讼请求，依法应予驳回。”

　　在683号案中，虽然最高法院认为王忠诚仍负有返还义务，但由于建行青海分行在一审中的诉讼地位是被告，其没有对王忠诚提出诉讼请求，根据民事诉讼不告不理原则，最高法院没有判决王忠诚对建行青海分行承担返还责任。

　　在683号案审结后，建行青海分行随即另诉请求王忠诚返还本金及利息。有意思的是，最高法院在该案的再审程序即(2019)最高法民再245号案（裁判日期：2020.12.03）中，经审判委员会专门讨论，作出了与683号案完全相反的认定，即明确认为王忠诚不负有返还义务。

　　最高法院在该案法院认为部分明确：“本案中，因越州公司不能交付房屋而致使合同解除，导致合同约定的各方权利义务严重失衡。具体表现为：越州公司违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用王忠诚等三人支付的首付款及建行青海分行按揭；建行青海分行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对越州公司、王忠诚等三人的债权；王忠诚等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。综上，建行青海分行请求王忠诚等三人归还剩余并支付利息的请求不能成立。”

　　甚至，针对该案商品房担保合同中关于合同被解除、借款人仍应返还本息的约定，最高法院认为，“该条款系建行青海分行为重复使用而提前拟定的格式条款。在《商品房买卖合同解释》已经明确规定，商品房买卖合同和商品房担保合同解除后，出卖人将收取的购房的本金及利息直接返还给人而非购房人（借款人）的情况下，建行青海分行拟定该条内容，意味着要求王忠诚等三人在既未取得所购房屋亦未实际占有购房的情况下归还，明显不合理地加重了王忠诚等三人的责任，根据《合同法》第40条之规定，该条款对王忠诚等三人不具有拘束力。”

　　笔者经检索其他地区法院案例发现，各地法院均认为，在商品房担保合同因商品房买卖合同解除而解除的情况下，商品房担保合同被解除之后业主尚未归还给银行的本息，仅开发商负有返还义务，业主不再负有返还义务。比如，在浙江金华中院(2019)浙07民终6823号案（裁判日期：2020.03.23）；山东威海中院(2020)鲁10民终490号案（裁判日期：2020.05.15）；广东深圳中院(2021)粤03民终13226、13228号案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民终3630号案（裁判日期：2021.12.14）；云南普洱中院(2022)云08民终116号案（裁判日期：2022.03.13）；山东烟台中院(2022)鲁06民终1323号案（裁判日期：2022.03.17）；广西防城港中院(2022)桂06民终554号案（裁判日期：2022.06.27）。

　　据此，烂尾楼业主可以诉请法院确认，就商品房担保合同解除后的本息，业主不再负有返还义务。

　　最后需要补充说明的是，笔者认为，认定业主不负有返还义务的核心原因，并非因为强调单个合同的相对性会造成三方权利义务失衡。相反，在强调合同相对性的情况下，就业主应返还银行的，业主有权在商品房买卖合同项下要求开发商予以返还，此时各方权利义务并未失衡。只是，在开发商无力向业主返还的情况下，该等交易风险将由业主承担。但这本就是各方合意的结果，我们不能在各方达成相关合意后又说业主不应该承担这样的风险，因为这么说有违意思自治原则。那我们为什么要认定业主不负有返还义务呢？笔者认为，其核心原因或许在于，在商品房买卖合同领域需要对业主的生存权进行特别保护，即开发商资金链断裂的风险应由银行承担，而非由业主承担。这可能也是最高法院及各地方法院作出相关判决的内在原因。

　　根据《商品房买卖合同解释》第21条第2款，题设情形下，商品房担保合同及商品房买卖合同均被解除的法律效果是，开发商应将收受的购房本息返还担保权人即银行，应将收受的购房款本息返还买受人即业主。对此，司法实践的相关认定规则更为细致：

　　第一，商品房担保合同被解除前，业主仍应根据合同约定向银行偿还本息；商品房担保合同被解除后，开发商应向银行返还银行本应获得的本息，业主免除返还义务。

　　第二，开发商应向业主返还业主支付的首付款、返还业主在商品房担保合同被解除前向银行偿还的本息。

　　第三，开发商应向业主支付违约金或赔偿因其违约行为而给业主造成的资金占用损失。比如，首付款的资金占用损失。

　　持上述观点的案例如浙江金华中院（2019）浙07民终6823号案（裁判日期：2020.03.23）；浙江金华中院（2019）浙07民终695号案（裁判日期：2019.05.15）；河北承德中院（2021）冀08民终3630号案（裁判日期：2021.12.14）。

　　根据上述观点，业主应按期偿还商品房担保合同被解除前合同约定的本息。如业主偿还完毕，银行仍以业主未返还合同解除后的本息为由记载失信信息，业主有权诉请银行涂销该失信记录。另外，业主可以诉请开发商返还首付款、商品房担保合同被解除前向银行偿还的本息，诉请开发商支付违约金或赔偿损失。

　　获得胜诉判决并不是业主的最终目的，业主的最终目的是获得受偿。对此，业主在提起诉讼之前或在诉讼程序中，首封开发商易变现的财产，并在执行程序中变现这些财产，是获得受偿最便捷的方式。

　　不过，在房屋烂尾、开发商资金断裂的情况下，该方案的可行性往往较低。原因在于，相较于处于信息弱势的普通业主，大型的机构投资人及金融机构可能会更早感受到风险，其凭借强大的律师团队会先于普通业主保全开发商易变现的财产。这就导致，普通业主往往无法首封到任何资产，或者无法保全到优质资产。

　　退一步讲，即使业主首封了开发商部分资产，但相关资产上也很可能存在优先债权（比如建设工程价款优先权），业主可能无法通过保全财产受偿。或者，因为政策性原因，业主在商品房项目完成房屋所有权首次登记前无法处分首封财产。（比如，《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》规定，除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施）

　　（一）根据最高法院批复及《九民纪要》的相关规定，在开发商未建成房屋时，符合《执行异议复议规定》第29条规定的业主的购房款返还请求权具有优先性，业主可以通过在参与分配程序或破产程序中确认优先权的方式获得受偿

　　《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号，下称“《彩石案答复》”）明确，“在开发商未建成房屋时”，“交付全部或者大部分款项的购房者”享有的购房款返还请求权，优先于承包人的建设工程价款优先权和抵押权人的抵押权，在开发商没有进入破产程序及进入破产程序时，业主分别可以在参与分配程序、破产程序确认其优先权。

　　具体而言，《彩石案答复》显示，山东高院在办理相关案件时，就“开发商未建成房产时购房者的购房款能否优先于建筑工程价款和土地使用权抵押债权受偿问题”形成两种意见。多数人认为交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权优先于承包人的建设工程价款优先权和抵押权人的抵押权。少数人认为债权应当平等保护，购房者享有的购房款请求权不应优先于其他一般债权。

　　对此，最高法院认为，“该问题涉及到《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《建设工程价款优先受偿权批复》”）的理解和适用”，并认为：“一、《建设工程价款优先受偿权批复》第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第2条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。三、综合考虑《批复》的立法目的、相关制度的衔接、各方主体的利益平衡等多种因素，我院认为你院审判委员会的多数人意见更符合《批复》的精神，处理结果更为妥当。我院原则同意你院审判委员会的多数人意见。四、请你院依照《建设工程价款优先受偿权批复》的规定与精神，以你院审判委员会的多数人意见为基础，结合具体案情依法妥善处理相关案件。同时注意以下几个问题：1.对于房屋买受人主张的违约金是否优先保护问题，你院应当在兼顾建筑工程承包人、抵押权人等各方当事人合法权益的基础上妥善处理，避免相关主体之间的利益失衡。2.与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《建设工程价款优先受偿权批复》关于优先保护商品房买受利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。3.如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿。在参与分配程序中，应注意确保对各方当事人依法进行程序性救济。”

　　根据《彩石案答复》，在（1）“开发商未建成房屋”；（2）业主“交付全部或者大部分款项”的条件下，其享有的购房款返还请求权即具有优先性。另外，《彩石案答复》也明确，业主的购房款返还请求权具有优先性的法律依据是《建设工程价款优先受偿权批复》第2条。而《九民纪要》第126条专门对《建设工程价款优先受偿权批复》第2条所规定的消费者进行了限定：“根据《建设工程价款优先受偿权批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定Bsports平台，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

　　《九民纪要》第125条规定，“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议复议规定》”）第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的50%。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。（第1款）问题是，对于其中‘所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋’如何理解，审判实践中掌握的标准不一。‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。（第2款）对于其中‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。（第3款）”

　　综合上述规定可知，在开发商未建成房屋时，符合《执行异议复议规定》第29条规定条件的业主的购房款返还请求权具有优先性，其可以通过在参与分配程序或破产程序中确认优先权的方式获得受偿。

　　虽然《彩石案批复》在并没有被明文废止，但《彩石案批复》对相关问题的分析以《建设工程价款优先受偿权批复》为依据，而《建设工程价款优先受偿权批复》已经于2021年1月1日被废止，这就不免令人生疑：《彩石案批复》是否已经因《建设工程价款优先受偿权批复》被废止而失效？对此，笔者认为，《彩石案批复》并没有因《建设工程价款优先受偿权批复》被废止而失效。原因在于，虽然《建设工程价款优先受偿权批复》已经被废止了，但我们仍然可以从《执行异议复议规定》第29条中解释出消费者购房人的交付房屋请求权优先于建设工程价款优先权的结论。并且，司法实践中各地法院也持此观点。比如，在（2021）最高法民终600号案（2021.06.04 裁判）中，最高法院即认为，《执行异议复议规定》第29条属于第27条规定的除外规定，符合《执行异议复议规定》第29条规定条件的消费者的房屋交付请求权优先于承包人享有的建设工程价款优先权。再如，上海青浦法院在其官方公众号中发布的典型案例中也持此观点[6]，湖南高院的官方微信公众号也专门转载了该文[7]，一定程度上说明湖南高院也持此观点。

　　（二）司法实践中，各地法院主流观点认为，在开发商未建成房屋时，符合《执行异议复议规定》第29条规定条件的业主的购房款返还请求权具有优先性

　　比如在（2019）浙民再545号案（裁判日期：2020.05.12）中，2010年9月，业主赵巧萍向开发商亚西亚公司签订商品房买卖合同购买某房产。2016年3月，杭州江干区法院出具裁定书，裁定受理某银行对亚西亚公司的破产清算申请。2016年7月，亚西亚公司通知赵巧萍参加亚西亚公司破产会议，赵巧萍提出不要求破产债权，要求交付房屋。经查，案涉房屋早于2015年已经被浙江南浔区法院拍卖归还亚西亚公司欠他人的债务。因亚西亚公司未将此事告知赵巧萍，致使赵巧萍丧失了提出异议的权利。

　　2016年8月，赵巧萍提起诉讼，诉请判令：1、确认赵巧萍购房款约80万元；2、确认赵巧萍的前述债权在亚西亚公司破产财产中享有优先受偿权。一审法院杭州江干区法院经审理认为，“赵巧萍要求返还的购房款系基于房屋买卖合同发生，并不属于普通债务，可予优先偿付”。亚西亚公司不服提起上诉。杭州中院经审理认为，案涉债权属于普通破产债权，原判确认赵巧萍就该债权享有优先受偿权利缺乏法律依据。赵巧萍不服提起再审，浙江高院再审引用《建设工程价款优先受偿权批复》第2条、《彩石案答复》及《执行异议复议规定》第29条，并认为：“上述司法解释及最高人民法院答复意见表明，商品房买受人的权利，包括房屋建成情况下的房屋交付请求权和房屋未能交付情形下的购房款返还请求权，均应优先于建筑工程承包人的优先受偿权和抵押权人的抵押权。本案案涉房屋系住宅，而赵巧萍在杭州市又无其他住房，且其已经实际向亚细亚公司支付超过一半的购房款计约80万元，在亚细亚公司未能交付案涉房屋之情形下，根据前述规定，赵巧萍要求返还购房款之请求权在亚细亚公司破产程序中理当享有优先于建设工程价款及抵押权受偿的权利。”

　　又如，在（2020）皖民终963号案（裁判日期：2020.10.23）中，安徽高院在引用《建设工程价款优先受偿权批复》第2条、《彩石案答复》的情况下认为，《建设工程价款优先受偿权批复》第2条规定是为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围。参照《九民纪要》第126条的规定，这里的商品房消费者应当仅限于该纪要第125条规定的商品房消费者，而该纪要第125条规定，认定商品房消费者需要满足三个条件，即已支付50%以上购房款，仅有一套住房以及与开发商存在房屋买卖合同关系。[8]最终，该案中，因案涉业主不符合相关条件，安徽高院并未支持业主关于其购房款返还请求权具有优先性的请求。

　　（一）某执行分配方案异议之诉中，黄石中院、湖北高院确认，未在法院查封前签订合法有效的商品房买卖合同的业主，以及已支付的价款未超过合同约定总价款的50%的业主，其购房款返还请求权均具有优先性

　　在瑞银公司、日盛公司等执行分配方案异议之诉一案【案号：（2021）鄂民终1240号；裁判日期：2022.03.30】，百盛公司执行日盛公司过程中，执行法院黄石中院对日盛公司所有的“日盛家园”3/4/5号楼进行评估、拍卖。三次拍卖均流拍后，经变卖获得约6076万元执行回款。黄石中院于2020年5月制作分配方案及《债权清偿意见书》。具体清偿方案为：1.清偿前扣除税金及诉讼、执行等费用……2.优先受偿债权清偿情况：（1）房屋拆迁纠纷；（2）追索劳动报酬纠纷；（3）合作开发房地产纠纷；（4）房屋买卖合同纠纷（13件）；（5）建设工程合同纠纷；（6）施工合同保证金。3.普通债权清偿情况：……分配申请人瑞银公司不服该分配方案，向黄石中院提起诉讼，请求撤销分配方案。

　　关于房屋买卖合同纠纷中购房人的购房款返还请求权是否能优先受偿的问题，一审法院黄石中院经审理认为，虽然《建设工程价款优先受偿权批复》第1条、第2条对消费者的购房款优先受偿权位次做了规定，明确交付了全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程款优先受偿权、抵押权和其他债权。但此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件。商品房消费者应当仅限于符合《执行异议复议规定》第29条规定情形的消费者。本案中，曹启全等8人支付的购房款均未超过合同约定价款的50%；段小芳等4人与日盛公司签订购房协议时间均为2015年4月，且协议约定购买的房屋在2014年7月即被一审法院查封，不属于在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；王伟只是与日盛公司签订订购协议，并未签订合法有效的书面买卖合同；综上，曹启全等13名购房者不能认定为上述司法解释所称的商品房消费者，其债权不享有优于抵押权的优先性。但上述债权人均系处于弱势地位的房屋买受人，其向日盛公司所支付的款项也是用于购买其赖以生存的房屋，综合各方主体利益平衡等因素，执行部门分配时将该部分债权优先于普通债权受偿并无不妥。但该部分债权的利息不能优先受偿。随后，黄石中院判决撤销分配方案，并确认案涉执行款在扣除诉讼、执行费用后，应当优先支付：（1）拆迁补偿款等；（2）土地补偿款等；（3）工程款；（4）税金；（5）13户业主购房款本金。

　　对于该问题，二审法院湖北高院在引用《彩石案答复》的基础上认为，执行分配方案中的购房款优先权应比照《执行异议和复议规定》第29之规定来处理。本案中，案涉13户的购房人属于特殊消费群体（注：案涉业主系低收入家庭且无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准），且其购房款均有生效法律文书确认。案涉13户购房款与一般债权相比，应当优先受偿。

　　（二）某破产债权确认纠纷中，桂林中院、贵州高院、最高法院确认，即使业主不符合“在法院查封前签订合法有效的商品房买卖合同”以及“已支付价款超过合同约定总价款的50%”的条件，其购房款返还请求权也具有优先性

　　在（2021）最高法民申1389号（裁判日期：2021.03.25）案中[9]，周鹏与金穗公司于2014年1月签订《内部认购申请书》，以约20万元认购房产。合同签订后，周鹏向金穗公司交纳购房款约6万元（总房款的30%）。2018年7月，桂林中院裁定受理了金穗公司的破产清算申请。周鹏向管理人申报债权为购房款本金约6万元以及其他损失。经管理人审核认定，案涉《内部认购申请书》因签订合同时金穗公司未取得商品房预售许可证而无效，另确认周鹏已交付的购房款本金约6万元为优先债权，其他损失为普通债权。另外，长城资产广西分公司向管理人申报债权本金约2400万元。经管理人审核确认，长城资产广西分公司在抵押物金穗公司某土地使用权的变卖款范围内为优先债权。

　　长城资产广西分公司就周鹏的债权性质向管理人提出异议，认为周鹏的购房款本金不应在案涉土地处置所得款项中享有优先权。经管理人复审，维持了此前的审核意见。随后，长城资产广西分公司向桂林中院提起诉讼，请求确认周鹏对金穗公司享有的购房债权本金约6万元为普通债权,即不属于优先债权。

　　在一审、二审及再审中，长城资产广西分公司所提出的理由可概括为：（1）本案情形不符合《执行异议复议规定》第29条规定的情形：第一，案涉购房合同无效，且《内部认购申请书》并非买卖合同。第二，周鹏未证明其名下无其他用于居住的房屋。第三，周鹏已支付价款并未超过合同约定总价款的50%。（2）消费性购房款优先权只应适用于建筑物部分，而案涉抵押土地上并没有建设房屋，周鹏的购房款并未融入抵押物，针对抵押物的变卖价款，周鹏的购房款请求权不应优先于长城资产广西分公司的抵押权。

　　一审桂林中院、二审贵州高院及再审最高法院均未支持长城资产广西分公司的请求。其中，桂林中院认为，《执行异议复议规定》第29条应适用于执行程序，而不适用于破产程序。广西高院认为，长城资产广西分公司关于享有购房优先权的购房者应仅限于符合《执行异议复议规定》第29条规定的消费者，是对该规定的误读。此外，法院均认为：（1）案涉合同无效的过错在金惠公司而不在周鹏，周鹏不应承担不利的后果。（2）周鹏购买的是居住用房，且长城资产广西分公司也未提供证据证明周鹏购买房屋是为了投资目的或者所购商品房并非唯一住房。（3）即便周鹏支付购房款占已付购房款50%以下，为特别保护弱势购房户的生存权亦有必要赋予优先权。（4）周鹏作为购房消费者享有的购房款返还请求权优先于长城资产广西分公司享有的抵押权予以受偿。

　　（一）开发商因建设行为取得标的房屋所有权，且备案登记不产生物权变动效力，开发商仍享有标的房屋的所有权，业主有权保全该标的房屋

　　虽然题设情形下，业主购买的标的房屋还没有办理不动产初始登记，但开发商因其合法建造行为已经取得标的房屋所有权。（《民法典》第231条）此外，商品房预售合同的备案登记并非《民法典》物权编规定的不动产物权变动的变更登记，办理备案登记并不能产生物权变动的法律效果，开发商仍然享有标的房屋的所有权。因此，在以开发商为被告的案件中，业主有权申请保全标的房屋。另外，如果业主能够首封标的房屋，其将有权在执行程序中处置标的房屋。

　　根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第2条，法院在执行程序中可以“现状处置”不具备初始登记条件的房屋。所谓“现状处置”，也即法院“处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”另外，笔者经检索法院的拍卖记录发现，实践中确实存在法院拍卖未办理初始登记房屋的情况（见如下网页截图[10]）。

　　当然，这里需要说明的是，法院在处置未办理初始登记的房屋时，也应确保所拍房屋的主体结构已客观存在。这是因为，如果所拍房屋的主体结构尚不存在，那么本文所称的标的物根本不存在，当然也就无法拍卖。

　　（三）在标的房屋上存在优先债权的情况下，业主在以标的房屋的价值为限清偿优先债权前，无权申请以物抵债

　　根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第16条第2款，如标的房屋流拍，受偿顺位在先的优先债权人有权优先承受。因此，如标的房屋上存在优先债权人，优先债权人有权先于业主以标的房屋抵债。

　　另外，需要特别说明的是，优先债权人拒绝接受以物抵债并不等于其放弃优先受偿权。也即，优先债权人拒绝接受以物抵债，其在标的房屋上的优先权仍然存在。此时，首封债权人必须以标的财产的价值为限清偿优先债权人的债权，在此之后其才能申请以物抵债。原因在于，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释（2022修正）》（下称“《民事诉讼法解释》”）第490条的规定，业主以物抵债的前提是，以物抵债不损害其他债权人的合法权益。如果首封债权人有权在其以标的财产的价值为限清偿优先债权人的债权前以物抵债，其将先于优先债权人受偿，如此操作将损害优先债权人的债权。（《民事诉讼法解释》第514条）司法实践中法院也持此观点，比如江西高院（2015）赣执复字第47号案，广东高院（2020）粤执复875号案。

　　（四）标的房屋上的优先权可能不包括抵押权而仅为承包人的建设工程价款优先权，如承包人未在法定期限内主张优先权，或未在法定期限内申请参与分配，业主将有权在标的房屋流拍后申请以标的房屋抵债

　　1.在商品房买卖合同和商品房担保合同被解除后，业主将无法依约取得房屋所有权，本登记确定无法办理；且预告登记也将因主债权消灭而失效，向业主发放的银行将确定无法取得对标的房屋的抵押权

　　题设情形下，银行与业主往往在商品房担保合同中约定，业主以其购买的房屋为银行的债权提供抵押担保，且双方往往会就抵押事项办理预告登记。不过，需要明确的是，在办理本登记前，银行并不享有对标的房屋的抵押权。并且，在商品房买卖合同和商品房担保合同被解除的情形下，银行将确定无法取得对标的房屋的抵押权。原因在于：

　　第一，抵押权预告登记仅能产生在符合办理本登记的条件时，预告登记权利人有权请求预告登记义务人办理本登记的效力，而无法产生设立抵押权的效力。（抵押权仅在本登记办理完成时设立）[11]

　　第二，商品房买卖合同被解除后，业主无法再依约获得标的房屋所有权，办理本登记的客观条件不能成就，此时银行将确定无法获得对标的房屋的抵押权。

　　第三，商品房担保合同被解除后，业主的返还义务被免除，也即银行对业主的主债权消灭，根据《民法典》第221条第2款，此时预告登记将失效。这也再次说明，银行将确定的无法获得对标的房屋的抵押权。

　　2.实践中，在开发商取得预售证、开始预售房屋的情况下，向开发商发放的银行应已经解除预售商品房占有范围内的土地使用权上的抵押登记，或者已经放弃该抵押权

　　细分来看，业主保全的标的房屋上实际包含两项权利，一项是开发商享有的房屋所有权，一项是开发商享有的商品房占有范围内的土地使用权。题设情形下，开发商往往会将其土地使用权抵押给银行以获得。

　　不过，各地的政策往往会规定，抵押房地产不得用于预售。（比如重庆渝国土房管规发〔2017〕1号文件）因此，在开发商取得预售许可证并预售商品房时，银行往往已经根据规定解除抵押登记，或者已经放弃抵押权。也即，题设情形下，标的房屋占有范围内的土地使用权上应不存在银行的抵押权。

　　3.如承包人未在法定期限内主张优先权，其将丧失优先权，或者，如承包人未在法定期限内申请参与分配，其将无权行使优先权，在标的房屋流拍时，业主将有权申请以物抵债

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该18个月的期限，实为除斥期间，不适用中断、中止和延长的规定。如承包人未在法定期间内行使权利，其将丧失优先权。此时，在标的房屋流拍时，业主有权申请以标的房屋抵债。

　　另外，在业主首封标的房屋并处置标的房屋时，如承包人所在优先债权执行法院未能商请首封债权法院移送处置权（包括承包人未提起诉讼或仲裁申请行使优先权，以及承包人虽提起诉讼或仲裁行使优先权，但不符合《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的条件等情形），承包人应在首封债权法院，也即业主申请执行的法院，以申请参与分配的方式行使其优先权。

　　《民事诉讼法解释》第507条第2款规定，“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”就以物抵债情形下被执行的财产执行终结的时点，实践中各地法院存有较大争议。比如，江苏高院认为，“送达债权人以物抵债裁定之日的前一日”为执行终结的时点（《关于执行疑难若干问题的解答》，苏高法电[2013]901号）；浙江高院认为，“执行标的物因以物抵债而将产权转移给承受人的前一工作日”为执行终结的时点（《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》，浙高法执[2012]5号）；重庆高院认为，“过户裁定依法送达相关权属登记机关的前一日”为执行终结日（《重庆市高级人民法院关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》，渝高法[2016]63号）。篇幅所限，对于执行终结的具体时点，本文暂不讨论。不过，可以明确的是，如承包人未能在法定期限内申请参与分配，其将无权行使优先权。此时，业主将有权在标的房屋流拍时申请以标的房屋抵债。

　　（五）标的房屋的流拍价与业主对开发商的债权金额基本相当，业主在前述已合法停贷的同时，还可以通过申请以物抵债的方式获得标的房屋所有权

　　根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条和第26条之规定，标的房屋的流拍价最低为评估价的56%。在降价行情下，假设标的房屋的评估价为房屋原购买价的80%，因此，标的房屋的流拍价为房屋原购买价的44.8%（1*56%*80%）。同时，业主的首付款为房屋原购买价的30%-40%，假设在商品房担保合同被解除前业主已偿还银行的本息为房屋原购买价的10%，加上资金占用损失，共计房屋原购买价的40%-50%。由此来看，标的房屋的流拍价与业主对开发商的债权金额基本相当，业主或许可以通过申请以物抵债的方式获得标的房屋所有权。

　　本文所提方案贯穿了诉讼、保全和执行全流程，涉及争议纷繁复杂，相关问题在实践中也并未形成共识，各位业主需谨慎决定是否借鉴该方案。本文仅为刍议，欢迎批评指正，希望抛砖引玉。

　　[1]见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第305、306页。[2]见陆青：《合同联立问题研究》，《与法律》2014年第5期，第106页。[3]同前注2，陆青文，第99-102页。[4]见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第303、304页。[5]见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第321页。[6]见上海青浦法院：《商品房购房者VS商品房施工者，谁的权利优先？ 青法说案》，载上海青浦法院微信公众号，2022年11月1日。[7]见上海青浦法院：《预售商品房被查封，开发商偿款能力有限，购房者和施工者，谁的权利优先？》，载湖南高院微信公众号，2022年11月1日。[8]最高法院在针对该案的再审裁定中认为，“黄小永在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄小永主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 虽然从文义来看，最高法院否定了业主购房款返还请求权的优先性，但笔者倾向于认为，最高院核心认定黄小永的返还请求权不具有优先性的原因是，本案并不符合开发商未建成房屋的条件。[9]与该案类似的串案还有最高人民法院(2021)最高法民申1380号案；最高人民法院(2021)最高法民申1382号案；最高人民法院(2021)最高法民申1384号案。[10]截图所在网站为阿里资产·司法网。[11]对此，最高法院原法官司伟也曾专门撰文认为：“抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理了抵押权预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但抵押权并未因此设立。”见司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，《人民司法（案例）》2016年第14刊，第17页。

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